Perizia contrattuale ed arbitrato irrituale

07 Mar Perizia contrattuale ed arbitrato irrituale

ARBITRATO IRRITUALE – PERIZIA CONTRATTUALE

L’arbitrato, quale strumento per la definizione alternativa delle controversie (ADR alternative dispute resolution), può trovare svolgimento secondo due modalità distinte: in un caso (c.d. arbitrato rituale, artt. 806-840 c.p.c.) si ha un vero e proprio processo con uno o più giudici « privati » che emanano, all’esito di una dinamica procedimentale improntata al principio del contraddittorio, un atto idoneo alla produzione degli stessi effetti della sentenza del giudice statuale (titolo esecutivo); nell’altro caso (c.d. arbitrato irrituale, art. 808 ter c.p.c.), il contesto procedimentale è (normalmente) semplificato e più flessibile, e la decisione finale, sempre presa da un giudicante privato, è fondamentalmente un contratto riconducibile alla volontà delle parti in controversia.

La differenza tra perizia contrattuale (figura atipica) ed arbitrato è ben descritta da recentissima massima della Suprema Corte di Cassazione sez. III , 08/11/2018 , n. 28511: “Nel caso in cui le parti di un contratto di assicurazione affidino ad un terzo l’incarico di esprimere una valutazione tecnica sull’entità delle conseguenze di un evento, al quale è collegata l’erogazione dell’indennizzo, impegnandosi a considerare tale valutazione come reciprocamente vincolante ed escludendo dai poteri del terzo la soluzione delle questioni attinenti alla validità ed efficacia della garanzia assicurativa, il relativo patto esula sia dall’arbitraggio che dall’arbitrato (rituale od irrituale) ed integra piuttosto una perizia contrattuale, atteso che viene negozialmente conferito al terzo, non già il compito di definire le contestazioni insorte o che possono insorgere tra le parti in ordine al rapporto giuridico ma la semplice formulazione di un apprezzamento tecnico che esse si impegnano ad accettare come diretta espressione della loro determinazione volitiva; pertanto non sono applicabili le norme relative all’arbitrato, restando impugnabile la perizia contrattuale per i vizi che possono vulnerare ogni manifestazione di volontà negoziale (errore, dolo, violenza, incapacità delle parti).”

L’arbitrato (rituale o irrituale) è previsto e disciplinato dal codice di procedura civile il quale detta una serie di regole procedurali.

La perizia contrattuale non è prevista da alcuna specifica norma di legge (l’art. 1349 c.c. disciplina la differente figura dell’arbitraggio mercantile che ha per oggetto la determinazione di un elemento – dai confini incerti – del contratto) ed è sostanzialmente rimessa alla autonomia delle parti ed alla prassi assicurativa.

Sia l’arbitrato sia la perizia contrattuale si sostanziano in un atto negoziale di volontà (clausola compromissoria) attraverso la quale le parti si impegnano a devolvere (con figura affine al mandato collettivo) la decisione di una questione a soggetti terzi (uno o più) impegnandosi ad accettare ed a considerare vincolante la futura decisione degli arbitri quale diretta espressione di tale volontà.

Se la questione oggetto della clausola compromissoria è prettamente tecnica ed esclusivamente estimativa si avrà perizia contrattuale senza possibilità di applicare alla figura, neppure per analogia, le norme sull’arbitrato (es. ricorso la Presidente del Tribunale per nomina arbitri);  La finalità della perizia contrattuale non sarà mai quella di stabilire se la polizza, in relazione ad un dato sinistro, sarà o meno operante; La finalità della perizia contrattuale sarà sempre e solo una stima tecnica, un numero (“SOLO QUANTUM”).

Se la questione oggetto della clausola è, al contrario prettamente giuridica (es. inerente alla validità, interpretazione o esecuzione del contratto) si avrà arbitrato. La finalità dell’arbitrato sarà sempre quella, in presenza di contestazioni o divergenze, di giungere ad una soluzione transattiva in relazione alla indennizzabilità, in tutto o in parte, del sinistro (“AN ET QUANTUM”).

Se la clausola prevede un arbitrato (obbligatorio) la relativa condizione è derogativa della giurisdizione con la diretta conseguenza che essa rientra tra quelle che, per la loro efficacia, devono essere approvate per iscritto ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c., o, quando inserite in un contratto in cui il contraente è un consumatore, subordinate, per la loro validità, a previe, specifiche trattative individuali, come risulta ora dall’art. 33, lett. t) d.lgs. n. 206/2005 (anche per tale motivo quasi tutte le clausole sono passate da “le parti devono” a “le parti possono”).

Se la clausola prevede una perizia contrattuale la relativa condizione non è derogativa della giurisdizione ordinaria ma comporta esclusivamente una TEMPORANEA rinunzia alla tutela giurisdizionale dei rapporti nascenti dal contratto: ciò nel senso che, prima e durante il corso della procedura accertativo-valutativa contrattualmente prevista, le parti non possono proporre davanti al giudice le azioni derivanti da rapporto contrattuale.

Da qui la differenza tra i due istituti: mentre il ricorso alla perizia contrattuale comporta soltanto la temporanea improponibilità della domanda, la clausola compromissoria è derogativa della competenza giurisdizionale ordinaria.

DEFINIZIONE DEL CONTENUTO DELLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA

Un aspetto CONCRETO di sicuro rilievo concerne l’esatta individuazione dell’oggetto della clausola compromissoria. Infatti occorrerà valutare caso per caso se la specifica pattuizione sia volta a conferire al terzo l’incarico di risolvere una controversia giuridica ovvero una o più questioni tecniche (comunque rilevanti nell’ambito di un rapporto giuridico preesistente). Non sempre a tal fine le indicazioni delle CGA risultano chiare con consequenziale necessitato ricorso alla disciplina che il codice civile detta con riguardo alla interpretazione del contratto (artt. 1362-1371). Non sempre è agevole ricavare, dal tenore di una clausola, l’incarico di espletare una perizia o un arbitrato, perché può succedere che il patto concepisca bensì una questione di elevata pregnanza tecnica, ma accanto a questa contempli anche l’accertamento di profili dai quali può dipendere la sussistenza del diritto nascente dal rapporto intercorrente tra le parti (48).

NOMINA DEI PERITI

Anche la disciplina relativa ai Periti (numero, nomina, accettazione, compensi, capacità e competenze, astensione e ricusazione) cambia a seconda che ci si trovi di fronte ad arbitrato o a perizia contrattuale. In ambito di perizia contrattuale la disciplina dei Periti (chi sono, come sono nominati e quanto costano) è rimessa alla autonomia negoziale; Se ci si trova di fronte a vero e proprio arbitrato saranno ritenute applicabili anche le norme procedurali relative alla nomina (ad esempio dell’art. 810, comma 2 c.p.c., il quale, in caso di inerzia di una delle parti, consente a quella di esse interessata, di presentare istanza di nomina al presidente del tribunale).

GIURISPRUDENZA PIU’ RECENTE

Cassazione civile , sez. III , 08/11/2018 , n. 28511

Nel caso in cui le parti di un contratto di assicurazione affidino ad un terzo l’incarico di esprimere una valutazione tecnica sull’entità delle conseguenze di un evento, al quale è collegata l’erogazione dell’indennizzo, impegnandosi a considerare tale valutazione come reciprocamente vincolante ed escludendo dai poteri del terzo la soluzione delle questioni attinenti alla validità ed efficacia della garanzia assicurativa, il relativo patto esula sia dall’arbitraggio che dall’arbitrato (rituale od irrituale) ed integra piuttosto una perizia contrattuale, atteso che viene negozialmente conferito al terzo, non già il compito di definire le contestazioni insorte o che possono insorgere tra le parti in ordine al rapporto giuridico ma la semplice formulazione di un apprezzamento tecnico che esse si impegnano ad accettare come diretta espressione della loro determinazione volitiva; pertanto non sono applicabili le norme relative all’arbitrato, restando impugnabile la perizia contrattuale per i vizi che possono vulnerare ogni manifestazione di volontà negoziale (errore, dolo, violenza, incapacità delle parti).

Cassazione civile , sez. III , 16/02/2016 n. 2996

Il patto contenuto nel contratto di assicurazione, in virtù del quale le parti demandino a terzi la composizione di eventuali contrasti, può essere di due tipi. Ove le parti demandino a terzi la soluzione di questioni prettamente giuridiche (come l’interpretazione del contratto, l’accertamento della sua validità, la valutazione della sua efficacia), tale patto va qualificato come arbitrato, salvo valutare, caso per caso, se le parti abbiano inteso stipulare un arbitrato libero o rituale. Ove, invece, le parti abbiano inteso demandare a terzi il mero accertamento e rilievo di dati tecnici (esistenza del danno, valore delle cose danneggiate, stima dell’indennizzo), tale patto va qualificato come “perizia contrattuale”.

Cassazione civile , sez. III , 10/04/2015 , n. 7176

In materia di assicurazione contro gli infortuni, la clausola contrattuale che subordini il diritto dell’assicurato di agire in giudizio al previo esperimento di una perizia contrattuale arbitrale sulla quantificazione dei danni, laddove sia formulata in guisa da comportare un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto, deve ritenersi vessatoria ai sensi degli art. 1469 bis e ss. c.c. (“ratione temporis” vigenti) e pertanto giustifica l’addebito di abusività, con la conseguente sanzione di nullità-inefficacia.

Cassazione civile , sez. III , 01/04/2014 , n. 7531

La clausola di un contratto di assicurazione che preveda una perizia contrattuale (con il deferimento, ad un collegio di esperti, degli accertamenti da espletare in base a regole tecniche) implica la temporanea rinunzia alla tutela giurisdizionale dei diritti nascenti dal rapporto, nel senso che, prima e durante il corso della procedura contrattualmente prevista, le parti stesse non possono proporre davanti al giudice le azioni derivanti da esso. Tali limitazioni alla tutela giurisdizionale, tuttavia, cessano quando l’espletamento della perizia non sia più oggettivamente possibile per essere venuto meno definitivamente l’oggetto dell’accertamento peritale da espletare.

Cassazione civile , sez. III , 07/11/2013 , n. 25046

In materia di assicurazione contro i danni, e segnatamente di polizza contro gli infortuni, il debito indennitario dell’assicuratore, allorché sia previsto un procedimento di liquidazione convenzionale per il tramite di una perizia contrattuale, si caratterizza come debito di valore e solo successivamente alla liquidazione diviene obbligazione di valuta; ciò in considerazione del fatto che il debito di indennizzo gravante sull’assicuratore, ancorché venga convenzionalmente contenuto, nella sua espressione monetaria, nei limiti di un massimale, assolve una funzione reintegrativa della perdita subita dal patrimonio dell’assicurato, ed è pertanto suscettibile di automatico adeguamento alla stregua della sopravvenuta svalutazione della moneta.

Cassazione civile , sez. III , 14/03/2013 , n. 6554

Quando nel contratto di assicurazione contro i danni sia prevista, per la stima dell’indennizzo, una cd. perizia contrattuale collegiale, e si stabilisca che uno dei tre periti sia scelto dal presidente del tribunale tra persone dotate di determinati requisiti soggettivi (nella specie, laurea in scienze agrarie), la nomina di persona priva di tali requisiti rende invalida la deliberazione dei periti. L’invalidità della perizia, tuttavia, lascia fermi gli effetti della clausola compromissoria, sicché anche in tal caso resta onere dell’assicurato che invochi il pagamento dell’indennizzo chiedere la nomina di un diverso perito, mentre resta esclusa la possibilità di adire direttamente l’autorità giudiziaria.

Cassazione civile , sez. III , 11/05/2011 , n. 10332

Tanto in caso di perizia contrattuale, quanto in quello di arbitrato libero, la clausola che contenga tali previsioni non rientra tra quelli da approvarsi specificamente per iscritto, non avendo contenuto derogatorío alla competenza del giudice ordinario. (Nella specie un contratto di assicurazione prevedeva la devoluzione a un collegio di tre medici la questione relativa all’invalidità dell’assicurato e a quella attinenti ai criteri dí indennizzabilità dei danni. Avendo la Corte di appello dichiarato la nullità di tale clausola perché contenuta in un modulo predisposto dall’assicuratore e non accettata specificamente dall’assicurato, la Suprema Corte, in applicazione del principio di cui sopra, ha cassato una tale statuizione).

Cassazione civile , sez. III , 17/12/2010 , n. 25643

La clausola di un contratto di assicurazione contro gli infortuni, che preveda una perizia contrattuale non ha, carattere compromissorio o, comunque, derogativo della competenza del g.o., e non rientra, pertanto, fra quelle da approvarsi specificamente per iscritto a norma degli art. 1341 e 1342 c.c.

Cassazione civile , sez. III , 17/12/2010 , n. 25643

Nella clausola di un contratto di assicurazione, che preveda una perizia contrattuale, è insita la temporanea rinunzia alla tutela giurisdizionale dei diritti nascenti dal rapporto contrattuale, nel senso che, prima e durante il corso della procedura contrattualmente prevista, le parti stesse non possono proporre davanti al giudice le azioni derivanti dal suddetto rapporto. Laddove ciò avvenga, la domanda dovrà dichiararsi temporaneamente inammissibile: una volta chiusa la procedura, l’assicurato potrà liberamente adire l’autorità giudiziaria a tutela dei propri interessi.